您现在的位置:主页 > 香港0306神童网 > 正文

原创:关于《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013

文章来源:本站原创 发布时间:2019-10-09 点击数:

  昨天看到了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发[2013]46号),始呼万唤才出来,欣然解读之:

  为贯彻落实党的十八大、十八届三中全会精神,深化金融体制改革,支持实体经济发展,依照公司法、证券法相关规定,国务院决定开展优先股试点。开展优先股试点,有利于进一步深化企业股份制改革,为发行人提供灵活的直接融资工具,优化企业财务结构,推动企业兼并重组;有利于丰富证券品种,为投资者提供多元化的投资渠道,提高直接融资比重,促进资本市场稳定发展。为稳妥有序开展优先股试点,现提出如下指导意见。解读:要知道2006年新《公司法》是没有规定“优先股”的,但公司法第132条有授权国务院立法——《指导意见》属于对《公司法》的创设性的补充修订。根据《立法法》第七条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”,即是说,基本法律的立法权在人民代表大会。人民代表大会闭会期间,人大常委会对人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。小学生安全教育手抄报怎么办第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”所以,只有人民代表大会及其常务委员会授权国务院立法的情况下,国务院才可以制定行政法规。由于公司法本身第132条有授权立法条款,所以国务院的《指导意见》授予公司法授权立法。

  一、优先股股东的权利与义务(一)优先股的含义。优先股是指依照公司法,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。解读:本款是对优先股(preference shares)的定义。强调了优先股的两个主要特点:一是,优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产;二是,参与公司决策管理等权利受到限制——这也是与普通股的本质区别所在。实质上,这就是公司法理论上的股份类别以及类别权。

  除本指导意见另有规定以外,优先股股东的权利、义务以及优先股股份的管理应当符合公司法的规定。试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股,但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。解读:本款规定了,“除本指导意见另有规定以外”,优先股股东的权利、义务以及优先股股份的管理应当符合公司法的规定。——这也是我们上面所说的《指导意见》属于行政法规级别,在没有授权的情况下,对基本法律作出修订?还需要注意的是,不得发行多种具有在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股——我们知道,股份上的基本权利有三种:投票表决权、分红权和剩余财产索取权,后两种权利是股份上的财产权利。该规定意味着,在财产权利上不允许发行具有不同类别权的优先股,但投票表决权上面可以,即优先股可以分为有参与权优先股(participating preference shares)和无参与权(non-participating preference shares)。除了这三大基本权利之外,股份上的其他权利通常还包括:查阅公司财务报表、被通知参见股东会议的权利、有权收到公司章程、查阅股东会会议记录、申请公司清算以及受到不公正待遇请求法院救济等权利,同样,这些权利上也是可以有不同设置的——但实务中很少会有这样的不同设置,基本就是针对投票表决权的限制等。

  (二)优先分配利润。优先股股东按照约定的票面股息率,优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息,在完全支付约定的股息之前,不得向普通股股东分配利润。解读:本款对优先股股东的优先分红权进行了规定。主要有如下几点:1、优先于普通股股东分配公司利润——优先分配权;2、应当以现金分配——也就排除了股票股利的形式,这也是优先股作为混合性权益工具或复合性权益工具的特性的来源——类似于固定或可确定计息方式的利息;3、如果未完全支付约定的股息之前,不得向普通股股东分配利润。——这一规定是“优先分红权”的必然要求。

  公司应当在公司章程中明确以下事项:(1)优先股股息率是采用固定股息率还是浮动股息率,并相应明确固定股息率水平或浮动股息率计算方法。(2)公司在有可分配税后利润的情况下是否必须分配利润。(3)如果公司因本会计年度可分配利润不足而未向优先股股东足额派发股息,差额部分是否累积到下一会计年度。(4)优先股股东按照约定的股息率分配股息后,是否有权同普通股股东一起参加剩余利润分配。(5)优先股利润分配涉及的其他事项。解读:如何发行优先股,遵从意思自治原则,在公司章程中明确。这主要是为了贯彻这样一种公司法原理和原则:优先股上的优先权必须明确地规定,而不能笼统地称之为优先权。如果公司和股东之间没有就类别权作出明确的规定,那么所有的股东都应该平等对待,但是一旦作出了关于类别权的规定,那么应该按照该类别权行使权利。主要包括如下几点:(1)股息可以是固定股息,也可以明确浮动股息,应当明确计算方法;(2)必须明确在有可分配税后利润的情况下是否必须分配利润——明确该事项有利于避免争议,譬如,由于优先股的投票权等受到限制,如果公司一直不分红,优先股股东的优先分红权将落到空处,不利于保护其利益,当然如果优先股股东从一开始就接受并将是否分红的权利交给普通股股东来决定又是另一回事情,这就是权利的选择和放弃的问题。(3)该规定就是优先股的一种细分类了。优先股的分红可以具有累积的性质,“累积”是指公司在停止派发股息一段时间后恢复派息时,须清偿停止派息期间积欠优先股股东的股息。所以,这些优先股又被称作累积优先股(accumulative preference shares),累积优先股会列明股息收益率,类似债券的票面利率。与之对应的是非累积优先股(non- accumulative preference shares),当期的优先股红利只能在当期内分配,不能延迟到下一期间。(4)该规定是另外一种优先股的细分类。有时候优先股股东可以参与普通股的分红,这样的优先股又被称作参与优先股(participating preference shares)。优先股的股东享有分红权,不仅优先于普通股的分红,而且该分红可以是固定的,通常是股份票面价值的一定比例。(5)这属于兜底性条款。譬如,分配的时间、程序等。

  (三)优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时,公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产,应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额,不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。解读:这即是对优先股“优先清算权”的规定。通常所说的“优先清算权”包括两个组成部分:优先权(Preference)和参与分配权(Participation)。即本款所说的优先向“优先股股东支付未派发的股息”和“公司章程约定的清算金额”。同时,还明确不足以支付是按照优先股股东持股比例分配。

  (四)优先股转换和回购。公司可以在公司章程中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。转换选择权或回购选择权可规定由发行人或优先股股东行使。发行人要求回购优先股的,必须完全支付所欠股息,但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。解读:这实际是对优先股的另一类别的规定。即是说,按是否可以转换为普通股,优先股可以分为“可转换优先股”(convertible preference shares)和“不可转换优先股”(non-convertible preference shares)。按是否可以回购,优先股可以分为“可回购优先股”(redeemable preference shares)和“不可回购优先股”(non-redeemable preference shares)。同时,转换权或回购选择权可以由发行人或优先股股东行使——主要是,如果以后允许发行优先股后,如果优先股是可以转换的或可回购的,那么我们的59号文就面临新的问题了,即:对于可回购或可转换的优先股,我们如何界定它是否构成“股权支付”,这直接涉及股东权益是否连续的判定问题——这是59号文以后会首先面临的问题。那么如何理解“但商业银行发行优先股补充资本的除外”对有关商业银行的法规不太熟悉,所以不太理解,高手可以指点一下——是否是为了保护商业银行资本充实?

  (五)表决权限制。除以下情况外,优先股股东不出席股东大会会议,所持股份没有表决权:(1)修改公司章程中与优先股相关的内容;(2)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;(3)公司合并、分立、解散或变更公司形式;(4)发行优先股;(5)公司章程规定的其他情形。上述事项的决议,除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外,还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。解读:这规定了优先股股东一般没有表决权,但规定了例外情形,主要是与自己直接有关的事项(比如(1)、(4)),公司重大资本、重组事项将涉及优先股股东重大切身利益的(比如(2)、(3))等,并规定了“双重2/3”表决通过规则。

  (六)表决权恢复。公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的,优先股股东有权出席股东大会,每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。对于股息可累积到下一会计年度的优先股,表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股,表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形。解读:这属于对公司满足一定年限未支付分红的情形下,为了保护优先股股东的利益,需要给予他们重新拥有表决权的权利。对于累计优先股的情形,表决权必须直到公司全额支付所欠利息时止。对于股息不可累积的优先股,表决权恢复直至公司全额支付当年股息。同时,还给予了公司章程意思自治的权利。

  (七)与股份种类相关的计算。以下事项计算持股比例时,仅计算普通股和表决权恢复的优先股:(1)根据公司法第一百零一条,请求召开临时股东大会;(2)根据公司法第一百零二条,召集和主持股东大会;(3)根据公司法第一百零三条,提交股东大会临时提案;(4)根据公司法第二百一十七条,认定控股股东。解读:规定了本项的规定仅仅适用于“计算普通股和表决权恢复的优先股”以及如下四种情形。

  二、优先股发行与交易(八)发行人范围。公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司,非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。解读:本项规定了发行人的范围。公开发行只能是上市公司,非公开发行限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司——排除了有限责任公司发行优先股权的可能,仅仅适用于股份有限公司(可以上市的,也可以是非上市的,但必须是公众公司)。法律规定介绍:1、“公开发行”和“非公开发行”所谓“公开发行”是指《证券法》第十条规定的下列情形之一的,为公开发行:“(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”所以,除此之外的发行则为非公开发行。需要特别注意的是,如果向特定对象发行证券,只要累计超过200人的,也视为公开发行。反之,如果累计在200人以下的,则视为非公开发行。《上市公司证券发行管理办法》(证监会第30号令,以下简称“《办法》”)第三十六条的规定:“本办法规定的非公开发行股票,是指上市公司采用非公开方式,向特定对象发行股票的行为。”《办法》第三十七条的规定:“非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定:(一)特定对象符合股东大会决议规定的条件;(二)发行对象不超过十名。发行对象为境外战略投资者的,应当经国务院相关部门事先批准。”《办法》第三十八条的规定:“上市公司非公开发行股票,应当符合下列规定:(一)发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十;(二)本次发行的股份自发行结束之日起,十二个月内不得转让;控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份,三十六个月内不得转让;(三)募集资金使用符合本办法第十条的规定;(四)本次发行将导致上市公司控制权发生变化的,还应当符合中国证监会的其他规定。”《上市公司非公开发行股票实施细则》(证监发行字〔2007〕302号,以下简称“《细则》”)第七条的规定:“《管理办法》所称‘定价基准日’,是指计算发行底价的基准日。定价基准日可以为关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日,也可以为发行期的首日。上市公司应按不低于该发行底价的价格发行股票。《管理办法》所称‘定价基准日前20个交易日股票交易均价’的计算公式为:定价基准日前20个交易日股票交易均价=定价基准日前20个交易日股票交易总额/定价基准日前20个交易日股票交易总量。”所以,上市公司非公开发行股票的定价基准日可以有三种选择:可以为关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日,也可以为发行期的首日。2、上市公司和非上市公众公司根据《非上市公众公司监督管理办法》(证监会令第85号)第二条规定:“ 本办法所称非上市公众公司(以下简称公众公司)是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司:

  (二)股票以公开方式向社会公众公开转让。”(九)发行条件。公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十,且筹资金额不得超过发行前净资产的百分之五十,已回购、转换的优先股不纳入计算。公司公开发行优先股以及上市公司非公开发行优先股的其他条件适用证券法的规定。非上市公众公司非公开发行优先股的条件由证监会另行规定。解读:只是对发行条件的规定——两个“50%”的规定。同时,非上市公众公司非公开发行优先股的条件由证监会另行规定。

  (十)公开发行。公司公开发行优先股的,应当在公司章程中规定以下事项:(1)采取固定股息率;(2)在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息;(3)未向优先股股东足额派发股息的差额部分应当累积到下一会计年度;(4)优先股股东按照约定的股息率分配股息后,不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。商业银行发行优先股补充资本的,可就第(2)项和第(3)项事项另行规定。解读:需要注意的是对于公司“公开发行”优先股的,规定了与《指导意见》第一条“优先股股东的权利与义务” 中“(二)优先分配利润”第二款不同的规定——排除了浮动股息、有利润时必须分配、明确了必须是累积优先股(accumulative preference shares)、排除了参与优先股(participating preference shares)。但“商业银行发行优先股补充资本的,可就第(2)项和第(3)项事项另行规定。”——高手解释一下。

  (十一)交易转让及登记存管。优先股应当在证券交易所、全国中小企业股份转让系统或者在国务院批准的其他证券交易场所交易或转让。优先股应当在中国证券登记结算公司集中登记存管。优先股交易或转让环节的投资者适当性标准应当与发行环节一致。解读:规定了优先股的交易转让及登记存管——把它全部纳入场内交易和存管。

  (十二)信息披露。公司应当在发行文件中详尽说明优先股股东的权利义务,充分揭示风险。同时,应按规定真实、准确、完整、及时、公平地披露或者提供信息,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

  (十三)公司收购。优先股可以作为并购重组支付手段。上市公司收购要约适用于被收购公司的所有股东,但可以针对优先股股东和普通股股东提出不同的收购条件。根据证券法第八十六条计算收购人持有上市公司已发行股份比例,以及根据证券法第八十八条和第九十六条计算触发要约收购义务时,表决权未恢复的优先股不计入持股数额和股本总额。解读:针对上市公司收购要约,如何适用《上市公司收购管理办法》的规定进行了明确,“但可以针对优先股股东和普通股股东提出不同的收购条件”——这也是股份类别权的体现。同时,强调在计算是否有关股份比例时,“表决权未恢复的优先股不计入持股数额和股本总额”——道理很简单,因为它没有表决权。

  (十四)与持股数额相关的计算。以下事项计算持股数额时,仅计算普通股和表决权恢复的优先股:(1)根据证券法第五十四条和第六十六条,认定持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额;(2)根据证券法第四十七条、第六十七条和第七十四条,认定持有公司百分之五以上股份的股东。解读:与《指导意见》第一条“(七)与股份种类相关的计算。”规定了与《公司法》有关的计算类似,此处明确了与《证券法》相关的持股数额的计算。

  三、组织管理和配套政策(十五)加强组织管理。证监会应加强与有关部门的协调配合,积极稳妥地组织开展优先股试点工作。证监会应当根据公司法、证券法和本指导意见,制定并发布优先股试点的具体规定,指导证券自律组织完善相关业务规则。

  证监会应当加强市场监管,督促公司认真履行信息披露义务,督促中介机构诚实守信、勤勉尽责,依法查处违法违规行为,切实保护投资者合法权益。

  (十六)完善配套政策。优先股相关会计处理和财务报告,应当遵循财政部发布的企业会计准则及其他相关会计标准。企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益,符合税法规定条件的,可以作为企业所得税免税收入。全国社会保障基金、企业年金投资优先股的比例不受现行证券品种投资比例的限制,具体政策由国务院主管部门制定。外资行业准入管理中外资持股比例优先股与普通股合并计算。试点中需要配套制定的其他政策事项,由证监会根据试点进展情况提出,商有关部门办理,重大事项报告国务院。解读:本项是有关优先股的财税、金融、外资等规定。在会计上优先股如何处理,一般是视为混合性权益工具进行处理。在税务上,“企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益,符合税法规定条件的,可以作为企业所得税免税收入”——这与普通股股息并没有区别,这就是说不管会计上如何处理,税法上是视为股息的,与41号公告的混合性投资的规定并不相同。同时,强调了“全国社会保障基金、企业年金投资优先股的比例不受现行证券品种投资比例的限制,具体政策由国务院主管部门制定。外资行业准入管理中外资持股比例优先股与普通股合并计算。”——任重道远啊!随笔解读,错误难免,请批评指证!

  银行有遵从新巴塞尔协议以及银监会令2012年第1号《商业银行资本管理办法(试行)》的有关资本充足率的规定。但是,我个人觉得这不是核心的关键,因为回购优先股必须满足资本充足率,还需要银监会批准,这是必然的。但问题是为什么银行可以违约不支付股息,这是令我不解的。我初看国发[2013]46号的“发行人要求回购优先股的,必须完全支付所欠股息,但商业银行发行优先股补充资本的除外。”——说实话,我吓了一大跳,难道商业银行发行可回购优先股时,还可以违约不支付股息?后来我详细看了银监会令2012年第1号的规定,应该是这样的——在商业银行发行的“其他一级资本工具的合格标准”中对发行银行赎回其他一级资本工具中规定,“任何情况下发行银行都有权取消资本工具的分红或派息,且不构成违约事件。发行银行可以自由支配取消的收益用于偿付其它到期债务。取消分红或派息除构成对普通股的收益分配限制以外,不得构成对发行银行的其他限制。”——这实际就是商业银行发行了为补充资本之优先股时,可以约定任何时候都取消资本工具的分红或派息,实质这是一种约定,购买人应当预期发行人在满足特定条件时回购优先股并取消欠付股息的风险,你要认购就要承担特定的风险。类似地,“(十)公开发行”中“商业银行发行优先股补充资本的,可就第(2)项和第(3)项事项另行规定”的规定也就容易理解了。

2233cc红姐| 管家婆| 铁算盘主论坛| 一肖中特| 一肖中特| 香港黄大仙| 夜明珠论坛| 天将图库| 有钱人高手论| 34422财神爷网站|